PACTA SUNT SERVANDA
Inadempimento Contrattuale
La fattispecie per cui è causa riguarda il conferimento dell’incarico di responsabile di struttura semplice di cui all’art. 27 lettera b) del contratto collettivo della Dirigenza Sanitaria e l’applicabilità delle tipologie di incarichi da detto articolo individuate alle mansioni attualmente svolte dal ricorrente.
La disciplina del conferimento degli incarichi è contenuta, per quanto qui rileva, nel CCNL 1998-2001 (parte normativa) dell’area della Dirigenza Sanitaria Professionale Tecnica ed Amministrativa del Servizio sanitario nazionale, stipulato in data 8.06.00. L’art. 27, sotto la rubrica tipologie di incarico, al comma 1, prevede che: “gli incarichi conferibili ai dirigenti della presente area negoziale sono:
a) incarico di struttura complessa.
b) incarico di direzione di struttura semplice.
c) incarichi di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio, e ricerca, ispettivo, di verifica e di controllo.
d) incarichi di natura professionale conferibile ai dirigenti con meno di cinque anni di attività”.
Lo stesso articolo, al secondo comma, prosegue affermando che: “la definizione della tipologia degli incarichi di cui alle lettere b) e c) è una mera elencazione che non configura rapporti di sovra o sotto ordinazione degli incarichi, la quale discende esclusivamente dall’assetto organizzativo aziendale e dalla graduazione delle funzioni”. inadempimento
Al terzo e settimo comma dispone: “per “struttura” si intende l’articolazione interna dell’azienda alla quale è attribuita con l’atto aziendale di cui all’art. 3 comma 1 bis del D.lgs. n. 502 del 1992 la responsabilità di gestione dì risorse umane tecniche o finanziarie” “per struttura semplice si intendono sia le articolazioni interne della struttura complessa sia quelle a valenza dipartimentale o distrettuale dotate della responsabilità ed autonomia di cui al comma 3”. inadempimento
Il successivo art. 28, sotto la rubrica Affidamento e revoca degli incarichi dirigenziali – Criteri e procedure, per quanto qui rileva, prevede che “3. Ai dirigenti, dopo cinque anni di attività, sono conferibili gli incarichi di direzione di struttura semplice ovvero di natura professionale anche di alta specializzazione, di consulenza, di studio e ricerca, ispettivi, di verifica e di controllo indicati nell’art. 27, comma 1 lett. b) e c)” e che “4. Gli incarichi di cui al comma 3 sono conferiti dall’azienda, a seguito di valutazione positiva e ai sensi dell’art. 32, su proposta del responsabile della struttura di appartenenza, con atto scritto e motivato. Per quanto riguarda gli incarichi di direzione di struttura semplice essi sono conferiti nei limiti del numero stabilito nell’atto aziendale. Nell’attesa si considerano tali tutte le strutture alle quali, anche provvisoriamente, l’azienda riconosca le caratteristiche di cui all’art.27, comma 7”. inadempimento
Gli articoli 32, 33, 34 del contratto collettivo riguardano le modalità di valutazione dell’attività dei dirigenti e le conseguenze derivanti dal giudizio formulato al riguardo.
Tali articoli stabiliscono che per i dirigenti con incarico di direzione di struttura complessa o semplice, l’accertamento delle responsabilità dirigenziali è rilevato a seguito delle procedure di valutazione.
L’accertamento delle responsabilità dirigenziali può derivare dall’inosservanza delle direttive e dai risultati negativi della gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa.
Questo accertamento può determinare la perdita della retribuzione di risultato in tutto o in parte, la revoca dell’incarico e l’affidamento di altro tra quelli ricompresi nell’art. 27 comma 1, lett. a), b) o c), di valore economico inferiore a quello in atto.
Nella fattispecie per cui è causa, dall’analisi della citata normativa contrattuale e dai fatti narrati dal ricorrente emerge un effettivo svuotamento delle mansioni per le quali aveva ricevuto formale incarico con contratto a tempo determinato, incarico tacitamente revocato per inadempimento.
Infatti, l’odierno istante è stato privato dei compiti decisionali e delle relative responsabilità, con contestuale attribuzione di funzioni diverse ed inserimento in turnazione, con prospetti mensili di turni che di fatto rappresentano ordini di servizio, configurando così un ulteriore inadempimento.
La non equivalenza tra incarico di “responsabile di struttura semplice” e di “semplice anestesista”, attuale mansione svolta dal ricorrente, per il differente contenuto professionale non può non indurre a ritenere che l’adibizione del Cinquesanti ad un incarico di contenuto inferiore si sia tradotto in un dimensionamento ingiustificato.
Questo è particolarmente evidente perché posto in essere senza che alla base vi fosse una valutazione negativa dell’attività dirigenziale, unico presupposto legittimante una simile decisione aziendale.
inadempimento
Il comportamento dell’azienda attesta l’inadempimento del contratto individuale, attuato attraverso la revoca dell’incarico assegnato prima della scadenza del periodo negozialmente fissato.
A tal proposito ricordiamo che la giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che: “ …. la Cassazione ha accertato che il Giudice di merito aveva preso atto che, ai sensi dell’articolo 27 del Contratto Collettivo, la qualificazione degli incarichi di direzione di struttura semplice e quelli di natura professionale anche di alta specializzazione rappresentassero solamente una definizione tipologica e che dalla definizione in questione non derivasse alcun rapporto di sovra o sotto ordinazione degli incarichi.
Tuttavia, la Corte di Appello aveva ugualmente ritenuto illegittima la revoca poiché l’incarico originale era stato sostituito con un incarico retribuito in misura inferiore e di contenuto professionale peggiorativo, senza che l’Azienda avesse dato luogo al procedimento di valutazione dell’attività del dirigente previsto dall’art. 34 del Contratto Collettivo.
Si tratta di una valutazione del tutto conforme con quanto disposto dalla giurisprudenza di legittimità, che in altra occasione aveva dichiarato che nonostante il dirigente medico non possieda un diritto soggettivo a conservare un determinato incarico dirigenziale, d’altro canto è legittimo il controllo giudiziale circa il mancato rinnovo o la revoca dell’incarico, ove questo si traduca in un’indagine sul rispetto delle garanzie procedimentali previste, nonché sull’osservanza delle regole di correttezza e buona fede (Cass. del 4 marzo 2014 n. 4979; Cass. 2 marzo 2009, n. 5025).
In tal modo, la struttura ospedaliera è venuta meno, senza alcuna motivazione, all’impegno contrattuale sottoscritto fra le stesse parti!!!
Il predetto inadempimento si concretizzava e si concretizza in termini di mancata assegnazione del ricorrente a mansioni coerenti con il proprio profilo di inquadramento.
Revoca, quella delle mansioni summenzionate, che rappresenta un atto amministrativo illegittimo, per il quale l’istante ha diritto al risarcimento del danno (vedi, per tutte: Cass. 15 maggio 2015, n. 10030).
Il comportamento della P.A. di sostanziale “svuotamento” dell’attività lavorativa, configura la diversa ipotesi della sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell’ambito del pubblico impiego (vedi, per tutte: Cass. 21 maggio 2009, n. 11835; Cass. 11 marzo 2011, n. 5881; Cass.11 aprile 2013, n. 8854).
A ciò può aggiungersi che nell’ultimo caso l’erosione delle mansioni di spettanza determina una lesione del diritto del dirigente a svolgere l’incarico già conferitogli per il tempo pattuito, e per tale ragione, ben può essere riconosciuto il diritto del dirigente stesso a portare a completamento l’esercizio delle mansioni dirigenziali conferitegli per la durata concordata.
Secondo il costante indirizzo della Corte Costituzionale, l’interruzione ingiustificata del rapporto di ufficio dei dirigenti, prima dello spirare del termine stabilito, si pone in contrasto con gli art. 97 e 98 Cost., in quanto lesivo del principio di continuità dell’azione amministrativa, che è strettamente correlato a quello del buon andamento dell’azione stessa.
Infatti, il rispetto del canone dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa implica una valutazione fondata sui risultati che il dirigente deve perseguire, nel rispetto degli impegni assunti.
Sicché, al di fuori dei casi eccezionali in cui è applicabile il c.d. spoils system (vedi tra le tante: Corte cost. sentenze n. 233 del 2006, n. 104 del 2007, n. 10del 2007), le funzioni legittimamente conferite ai dirigenti possono essere tolte prima della scadenza pattuita soltanto per effetto di un provvedimento di revoca. Provvedimento emanabile in conseguenza di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti e all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato dalla legge e dalla contrattazione collettiva (cfr Cassazione Civile, sez. lav., 09.01.2017, n. 217).
Le richiamate ipotesi, nel caso che ci occupa, non si sono mai verificate!!!
In applicazione di tale giurisprudenza costituzionale, la Suprema Corte di Cassazione, con riguardo ad alcune fattispecie tra loro non identiche, ma comunque tutte caratterizzate da un’illegittima anticipata cessazione di un incarico dirigenziale, nell’ambito del lavoro pubblico – ponendo l’accento sulla diversità dell’anzidetta fattispecie rispetto a quella del conferimento di nuovo incarico in sede giudiziale – ha confermato le pronunce delle Corti d’Appello.
Queste Corti avevano riconosciuto il diritto del dirigente a svolgere l’incarico per la durata corrispondente a quella che residuava fino alla scadenza naturale dell’incarico medesimo, dichiarando il correlativo obbligo della P.A. datrice di lavoro.
(Cass. SU 16 febbraio 2009, n.3677; Cass. 9 gennaio 2014, n. 289; Cass. 18 febbraio 2016, n. 3210).
Nella fattispecie in esame, il contrasto con i principi costituzionali e legislativi di riferimento è ancora più grave, oltre alla violazione di un servizio di rilevante interesse pubblico per quelle famiglie che avevano bisogno dell’apporto professionale qualificato e garantito, infatti:
a) non solo si riscontra una violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. – alla cui stregua, nel lavoro pubblico contrattualizzato, vanno applicate le clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) – i quali, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, comportano che il rapporto di servizio del dirigente, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell’incarico, debba essere connotato da specifiche garanzie, in modo che sia assicurata la tendenziale continuità dell’azione amministrativa;
b) venendosi a determinare una revoca implicita dell’incarico dirigenziale, si verifica anche il mancato rispetto della L. n. 241 del 1990, art. 3 che prescrive l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi e che implica la necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione della revoca – anche parziale e/o della modifica dell’incarico dirigenziale (come nella specie stabilito dall’art. 29 del CCNL da applicare). In applicazione del principio del giusto procedimento che, nella motivazione del provvedimento amministrativo ha il suo cardine e che è volto non solo a dare attuazione all’art. 97 Cost., ma anche a tutelare altri interessi costituzionalmente protetti, come il diritto di difesa nei confronti della stessa amministrazione (artt. 24 e 113 Cost., vedi Corte Cost. Sentenza n. 310 del 2010).
